对《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》的浅析

          《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》（中华人民共和国国务院令第567 文，2009 年8 月19 日国务院第77 次常务会议通过）
         立法依据
        该行政法规根据《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称“《合伙企业法》”）制定，是《合伙企业法》的下位法，主要规范外国企业或个人设立合伙企业在中国境内的投资行为。因此，关于外商投资合伙企业的形式、设立的条件、合伙协议、合伙企业财产、合伙事务执行、合伙企业与第三人关系以及入伙、退伙、解散、清算等事项，均须依照《合伙企业法》的规定办理。
        适用主体
根据该法规第一条的规定，适用的主体为外国（含港澳台）企业或者个人，包括外国法人、自然人以及合伙。
        适用情形
1、两个以上外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，合伙人全部为外国企业或者个人；
2、外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业；
3、中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业后，外国企业或者个人通过入伙或者受让合伙企业财产份额的方式成为合伙人，该种情形应办理变更登记手续。
         适用范围
        本办法适用于外商投资合伙企业的设立登记，登记事项变更、合伙解散及外国合伙人全部退伙的登记事宜，应当依法向企业登记机关申请变更登记及依照《合伙企业法》的规定进行清算。办法未作规定的，须依照《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》和国家有关规定执行。
         无须商务部审批
         从 2010 年3 月1 日起，包括港澳台在内的外资企业和个人设立合伙企业可直接向企业登记机关工商行政管理部门登记，无需经商务主管部门批准。因此：
1、设立外资合伙企业只需要在办理执照时提交符合外商投资产业政策的说明，不需要办理批准证书及商务部门审批；
2、外国人可以自由与中国人合伙，即使退出合伙企业，该企业变成中国人的合伙企业也无须批准；
3、外国人不仅可以创办合伙企业，还可以入伙中国人现有的合伙企业。
4、属于法律、行政法规或者国务院规定在登记前须经批准的项目的，应当向企业登记机关提交批准文件。
         关于主要从事投资业务的合伙企业的特殊规定
         根据该办法第十四条的规定，对主要从事创业投资、私募基金等业务的外商投资合伙企业预留了弹性，如国家另有规定的，依照其规定。因此对于外国企业和个人设立有限合伙从事该等投资，应密切关注国家政策的变化。
        外商投资合伙企业后从事并购业务，应区分具体情形受《关于外国投资者并购境内企业的规定》的约束。
        税收优惠
        该办法实施以后，外商投资可选择合伙的形式。外商合伙企业可以有效避免双重征税的问题。因此，外国企业或个人设立有限合伙后（例如基金）合伙本身不纳税，合伙将收益分给自然人合伙人后缴纳个人所得税，分给机构合伙人则须按照该机构适用的所得税规定缴纳。《商业银行投资保险公司股权试点管理办法》（银监会发，2009 年11 月26日）
         适用范围
         办法所指的商业银行，是指在中华人民共和国境内的商业银行；办法所指的保险公司，是指在中华人民共和国境内的保险公司。非在中华人民共和国境内注册并经相关主管部门审批的商业银行和保险公司不适用本办法。
         投资数量限制
         每家商业银行只能投资一家保险公司，且原则上应选择现有保险公司。
         公司治理
         商业银行董事会应明确一名非执行董事负责防火墙监督、管理和审查；高级管理人员（包括但不限于总经理、副总经理、财务总监等）以及业务人员，必须与商业银行脱离薪资和劳动合同关系，不得相互兼职。
        关联交易
        商业银行董事会应明确一名非执行董事负责关联交易的监督、管理和审查；除中国银监会另有规定外，商业银行不得向其入股的保险公司及保险公司关联企业提供任何形式的表内外授信；
        商业银行不得向其入股的保险公司及保险公司关联企业担保的客户提供授信；商业银行接受其入股的保险公司保单作为质押提供授信，不得优于其与非关联第三方的同类交易；
        商业银行不得直接或间接向其入股的保险公司出售其发行的次级债券；关于商业银行及其控制关联方所发行或承销的其他证券，对于入股的保险公司的直接或间接持有量或是承销额规定了10%的限制。
        并表管理
        办法要求商业银行对所投资保险公司进行并表管理，并且在计算资本充足率时将投资保险公司的资本投资从银行资本金中全额扣除。
         业务合作
         保险公司的销售人员不得在股东银行的营业区域内进行营销；商业银行与其入股的保险公司相互提供客户信息资料必须取得客户同意等；《关于坚决制止财政违规担保向社会公众集资行为的通知》（财预[2009]386号，2009 年11 月6 日）
        政信合作模式
        近年来，在政信合作项目中大量存在地方政府及其平台公司的举债行为，往往由地方财政局出具还款承诺或当地人大以决议的形式进行确认。基本模式是：政府成立融资平台公司，比如国有资产管理公司，由该公司经营地方政府的投资项目；信托公司募集信托资金并将信托公司投资于融资平台公司，进行股权投资，信托期限届满时，由融资平台公司的股东(主要是地方政府国有资产监督管理委员会)或者股东以外的公司溢价购买信托投资股权。日前，为防范财政和金融风险，财政部再次发文强调政府担保的无效性。
        政府提供担保的效力
        根据《担保法》第八条规定：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三条规定：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。按照上述规定，地方财政提供担保显然无效。
        信托合同的效力
        担保合同为从合同，主合同的效力不因从合同的无效而无效。政府担保的主债权如果不存在《合同法》规定的无效合同情形，主债权依然有效。因此，保证合同无效并不会直接导致主合同信托合同的无效。
         担保合同无效的法律后果
         根据《担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。在政府提供担保的政信合作项目中，信托公司作为信托的发行人和专业管理人应当知道政府没有提供担保的主体资格，存在过错，因此信托公司无法因担保合同的无效得到债务人和担保人的赔偿。
         不能一概认定为政府违规担保向社会公众集资
         根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条规定：未经人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。目前的融资模式涉及的机构主要有融资平台公司、信托公司、地方财政机关、回购股权公司。信托公司向社会合格投资者募集资金的行为是金融业务活动，该行为不违反法律法规及监管部门的规定，是合法行为。融资平台公司、回购股权公司的行为不属于金融业务活动。因此，信托公司向社会合格投资者募集资金或通过银行发行理财募集资金的行为，不属于违规向社会公众集资。
         政府出具的还款承诺或人大决议的性质及效力
         政信合作项目中，如果政府出具的还款承诺、人大决议或其他形式的函件是对当地出台的支持招商引资、土地开发、大型项目建设等优惠政策的确认，如对当地土地出让金返还比例政策的确认，则该等文件具有确认函的性质，是对当地已出台政策或根据已出台政策履行合法程序作出的决议行为的确认，不具有担保的性质。如果政府出具的具有确认函性质的文件的内容与形式合法、意思表示真实，应当承认其法律效力。
         综上，在政府提供担保的政信合作项目中，应当辨认政府提供函件的性质，不能一概认定为违规担保；在担保无效的情况下，亦不能直接认定信托合同无效。但因担保合同的无效使得信托投资者的投资风险扩大，信托公司应向投资者披露该等风险，并采取其他有效措施控制风险。对于已经发生的担保无效的政信合作项目，可召开受益人大会，根据受益人大会的决议对信托财产进行管理或提前终止信托等其他安排。信托公司开展政信合作，除遵守信托相关法律法规外，还应该严格按照国家民事法律法规等规定开展项目。